互联网垄断卡壳法律层面难以界定垄断

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近两年来，中国互联网行业里面出现了几起影响范围较广的企业争端，甚至出现了将数亿网民卷入其中的3Q大战。而对于通过市场主导地位左右消费者选择的互联网企业行为，法律方面还有些苍白无力，关键原因在于难以界定垄断。相比之下，国家发改委对中国电信和中国联通涉嫌宽带垄断的调查，彰显行政手段仍然是目前解决企业垄断的最有效方法。

2012年2月15日，一次小型研讨会由工业和信息化部电信研究院组织召开，这次会议的主题则是防止滥用市场优势地位，建立公平竞争环境。

这次会议希望能够为打破互联网的垄断，为互联网恢复活力创立一个法制环境。一位参与会议的人士告诉《财经国家周刊》，互联网产业与实体经济产业有很大的差异，如在实体经济中，判断是否滥用市场地位，可以使用价格要素作为一个维度，但互联网经济绝大多数都是免费产品，因此以价格作为判断即失去了意义。这也导致反垄断法在互联网领域适用过程中产生了不少问题。

公开资料显示，随着近年来互联网的大步发展，一些已经拥有绝大部分市场份额的企业出现了滥用其市场支配地位的行为，这成为中国互联网进一步发展必须直面的问题。

反垄断胶着点

在起诉百度涉嫌商业垄断之前，互动百科CEO潘海东没有想到，这个案子会拖延一年之久，也成为工信部研讨会中与中国电信垄断案相提并论的案例。他也没想到的是，因为自己的言论，会反被百度起诉以致于被判构成侵犯他人名誉，需要公开道歉并赔偿12万元。

潘海东曾用5分钟时间说服美国著名的创业基金德丰杰拿到300万美元的风险投资，但他以《三问李彦宏》、《致百度CEO李彦宏的公开信》，却没获得与李彦宏的一次交流。

2011年2月，互动百科向国家工商总局提交了针对百度的反垄断调查申请书；3月又向海淀区人民法院提起诉讼，状告百度不正当竞争，并提议拆分百度。

在互动百科公司看来，百度在中国引擎市场具有支配性地位。多家机构研究报告显示，2010年第四季度时，百度的网页搜索请求量已经超过了市场份额的80%。依照《反垄断法》第十九条第一款第一项规定一个经营者在相关市场的市场份额达到了二分之一的，可以推定经营者具有市场支配地位。艾瑞咨询发布的报告显示，2011年第三季度百度在中国搜索引擎市场中的份额达77.7%。中国互联网实验室出具的一份《中国互联网行业垄断状况调查及对策研究报告》中提到，百度在搜索引擎领域已经超过72%，处于市场支配地位。百度涉嫌滥用市场支配地位的行为主要为歧视性垄断（差别待遇，如百度搜索结果内外有别）。

该报告中还提到，3Q大战主角之一的腾讯公司的市场份额亦超过76%，在即时通讯市场处于市场支配地位。互联网实验室给腾讯的垄断程度作出了五颗星的评断。

在此前的3Q大战中，腾讯公司做出艰难的决定，即如果腾讯QQ监测到用户电脑上安装了360软件，QQ将自动停止运行。这就是著名的二选一。此举逼迫数亿用户进行选择，激起网民的强烈反应，加速了作为主管单位的工信部紧急进行行政干预。

然而，这种无故中断互联网服务、迫使用户进行选择的侵权行为，在法律上以何种名义才能得到有效惩戒并阻止其再次发生，仍然是个问题。具体而言，能否在法律上证明企业经营者在某些领域是否具有市场支配地位，具有市场支配地位的经营者是否滥用了自己权利？这也是直到今天，互动百科起诉百度的案件仍没有结果的关键所在。

全国律师协会信息网络与高新技术委员会副主任陈际红告诉《财经国家周刊》记者，在人人网起诉百度一案中，人人网也收集了包括见诸于报章的一些文章，一些调查机构发布的搜索引擎的市场报告，等等。但法院认为这些材料不足以证明百度在市场份额大到二分之一，存在着市场支配地位。

包括已宣判的2009年中国的第一起互联网垄断案例，即北京书生电子技术有限公司起诉上海盛大网络发展有限公司、上海玄霆娱乐信息科技有限公司利用市场支配地位垄断一案中，法院最终判决北京书生电子技术有限公司败诉，理由是，原告将网络上宣传的市场份额等同于实际所占的市场份额，依据不足；原告无法证明被告的市场支配地位。

这亦是大部分发生在互联网领域的垄断案胶着点。

如何认定到底有没有滥用市场支配地位？在认定滥用市场地位之前，首先要认定他是否具有市场支配地位？这些案件都卡在这儿了。如果不是因为具有市场地位，后面没法认定了。陈际红说，在传统领域中，反垄断法还未真正发挥作用，而对于独具个性的互联网领域，该法更难以投入到实践当中。

先发优势与垄断

相较于实体经济，中国互联网产业介入的民间资本更多，互联网市场早已因Web2.0、云计算和移动互联网技术带来的冲击与挑战，进入市场化的激烈竞争当中。过热竞争也导致滥用市场优势地位以及其他不正当竞争行为愈演愈烈，侵害用户权益的情况时有发生，而状告互联网公司利用垄断地位也不鲜见。

国家工信部电信研究院知识产权中心认为，在互联网市场，因为互联网本身的网络效应，容易出现先发优势，强者恒强、弱者恒弱的经营者现象，加上互联网具有的消费者粘性特点，亦容易产生锁定效应，这导致较早进入市场并不断创新的企业经营者在市场竞争中占有很大的主动权，如果其他的进入者没有特殊的比较优势，将很难超越并获得这种优势。

其实这也是形成垄断的一个原因。加上现在占有优势地位的互联网经营的多元化，进一步加剧了互联网的垄断局面。陈际红认为，具有市场支配地位的经营者会采用以上几种手段进而垄断市场：签署排他性很强的‘垄断协议；滥用其市场支配地位影响其他经营者进入市场，如软件捆绑、掠夺性定价行为以及歧视行为等；而某些具有支配地位的经营者通过兼并、收购等方式，对其他经营者实施影响。

但电信研究院知识产权中心指出，由于互联网的动态竞争特点，现有的垄断经营者仅仅是脆弱的垄断者，因此，进行反垄断分析时，不能将一个企业涉及的市场分别看待。

我们国家的反垄断法明确规定，就是对有竞争关系的一组或者一类商品组成相关的市场上，存在着利用这个市场支配地位妨碍他人合法经营的行为。而互联网的特性，决定了对相关市场的具体认定时存在着一定的困难。

中伦律师事务所张宏斌律师指出，比如对微软提反垄断控诉时，微软经常引用的一条理由是，其操作系统上的浏览器是一个整体的产品。如果将它界定为一个整体的产品，而不是一个操作系统市场加一个浏览器市场，那么它的垄断行为就不存在了，它的捆绑就不存在了。所以互联网产品具有一种随意的组合性，只要通过软件代码就能把它连到一起去。这个跟我们实体经济中的这种实体是不一样的，因为实体经济中的产品很容易界定清楚。

而这，直接影响到界定一家互联网公司是否具有市场支配地位。

面对越来越多的互联网垄断行为带来的民事诉讼，对于寻找经营者的市场支配地位证据难度问题，已经引起了最高人民法院的关注。2011年4月，最高人民法院发布《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》，向社会征求相关意见。

上海交通大学凯原法学院教授寿步认为，如果不制止可能滥用市场支配地位的行为，那么就会阻碍互联网行业的创新和创业。而在解决中国互联网垄断问题上应该重视国情。虽然互联网行业是全球化的，但我认为中国互联网行业的商业活动，基本上就是针对国内市场。这与国外的互联网巨头不一样，比如微软、谷歌，在考虑他们的相关行为的市场范围时，会考虑全球的市场。也就是说，认定国内互联网企业的行为是否构成垄断，基本上就应该看国内市场。

但显然，这个持续几年的问题目前还看不到解决的路径。今年内很难打破僵局。陈际红透露说。

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